El BBVA condenado a devolver 2 millones de euros a una empresa sevillana

La dirección jurídica ha sido tramitada por el prestigioso letrado gaditano José Luis Ortiz Miranda, especialista en derecho bancario

El Bufete Ortiz Abogados informa que el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Sevilla ha dictado Sentencia de 6/02/19 por la que estima íntegramente la demanda y condena al BBVA a pagar a una sociedad sevillana Mantenimiento y Servicios de Renting SA la cantidad de 1.744.422,60 euros más los intereses legales desde la interposición de la demanda con imposición al BBVA de las costas del juicio.

Los hechos se remontan al año 2005 cuando la empresa especializada en movimientos de tierras con maquinaria industrial Mantenimiento y Servicios de Renting SA suscribió con el BBVA sendos préstamos hipotecarios de 9.300.000 euros para la compra de 2 inmuebles para su explotación comercial.

Tras la firma del mencionado préstamo con garantía hipotecaria, los comerciales le recomendaron activamente al administrador de la sociedad la contratación de un producto que según sus palabras era “necesario para protegerse contra las probables subidas del tipo de interés del índice Euribor” al que se habían referenciado el préstamo hipotecario a tipo variable recientemente suscrito.

El swap contenía diferentes opciones barrera y en realidad solo cubría un intervalo del 1,5% si se supera el 4,75%, pero la barrera se desactivaba si el Euribor 12 meses superaba el 6,25. Sin embargo, si el Euribor 12M no superaba el 1,95% el cliente tenía que abonar toda la bajada hasta el 3%. Se trataba de una “cobertura imperfecta”. Sin embargo, el BBVA omitió esta explicación, centrándose en exponer la seguridad que el producto investía a la operación principal, pues en palabras de los empleados el Swap le evitaría pagar muchos intereses si los intereses subían.

Nada le explicaron acerca de las pérdidas o riesgo de ruina que su cliente podía soportar, a la vista de los importes nocionales expresados en los contratos y su largo vencimiento. Es de notar que esta operación desde el principio nunca llegó a generar liquidaciones ni positiva sin negativas puesto que el índice de referencia (Euribor 12 meses) se mantuvo dentro del as barreras, no se activó ni el Floor (suelo) ni el Cap (techo) durante la vida del Swap (contrato de permuta financiera).

Dos años más tarde, en el 2007, en el marco de esta falsa sensación de “ausencia de riesgo” ya que la anterior operación no había dado pérdidas, BBVA le recomienda la contratación de una segunda operación de derivado estructurado a largo plazo por un nominal de 3.800.000 € y cuya estructura era que el producto compensaba un eximio rango máximo de 0,50% si se superaba el 4,10%, pero la barrera se desactivaba si el Euribor 6M superaba el 4,60% y el cliente carece de cobertura cuando más lo necesita. Sin embargo, si el Euribor 6M no supera el 4,10% el cliente tiene que abonar toda la bajada hasta el 4,10%. Se trataba de un ejemplo claro de lo que el Banco de España ha llegado a llamar eufemísticamente “cobertura imperfecta” no acorde con la Ley 36/2003, en tanto que no ofrece una cobertura total frente a la subida de tipos.

Resumiendo, el cliente obtiene un irrelevante rango de protección del 0,50% si los tipos suben del 4,10% pero se mantiene en la barrera del 4,60%, de lo contrario tiene que asumir toda la subida desde el 4,60% menos un 0,10% y toda la bajada de los tipos por debajo del 0,10% ya que paga el fijo del 4,10%. Tampoco hubo advertencia alguna sobre el qué pasaba en escenarios de tipos negativos, ya que no hay ningún suelo al 0%. Nada de esto se explicó al cliente.

Un años más tarde, a inicios del 2008 y en pleno proceso de formalización de una escritura de novación de sendos préstamos hipotecarios de 9.300.000 € suscritos en el 2005 el BBVA recomienda al administrador de esta sociedad “desglosar la operación de derivado suscrita el 14/01/05 en dos nuevas operaciones de “cobertura” para cada uno de los préstamos hipotecarios. Por lo que a razón de esta recomendación la sociedad sevillana procedió a suscribir dos nuevos contratos de confirmación de operación de derivados por un nominal de 5.300.000 € y 3.200.000 € respectivamente.

Tales operaciones de swaps generaron una pérdida neta global operativa por valor de 1.744.422,60 €. La Sentencia indica que cuando suscribió el producto era ya previsible por parte del BBVA que se iban a producir la bajada de los tipos, con lo cual el BBVA tenía conocimiento de que la contratación de dicho swap no iba a beneficiar a su cliente sino solo a ellos como banco y que además, con tales operaciones de swap se generaba un conflicto de intereses entre las partes, así como que el BBVA ha incumplido la normativa sectorial de aplicación, para valorar y evaluar al cliente y facilitarle información, generándole error-vicio en el consentimiento.

La Sentencia empieza resolviendo la inexistencia de caducidad de la acción (FD2º), estudia la naturaleza de contrato complejo de Swap de intereses, cuando se vinculan a otras operaciones de pasivo como una hipoteca, como fue el caso, y la legislación que le es de aplicación (FD3º), en el FD4º invoca la sentencia del TJUE de 30/05/13 al resolver dos cuestiones prejudiciales planteadas por dos jueces españoles sobre si había de considerarse como un servicio de asesoramiento de inversión un contrato de permuta referido a las variaciones del tipo de interés.

En el FD5º estudia el perfil del cliente (minorista, profesional o contraparte no elegible del art 78.bis LMV según la clasificación MiFID) indicando que esta PYME se trata de un cliente minorista independientemente de que su administrador único fuera miembro del consejo de administración de otras sociedades que nada tiene que ver con el sector financiero, lo que no implica que no tuviera especiales conocimientos financieros, ni tampoco lo convierte en un experto inversor el hecho de que hubiera concertado con anterioridad préstamos hipotecarios u otro tipo de operaciones de crédito, indicando que al ser minorista es merecedor de la máxima protección, con invocación del Supremo y del TJUE.

En el FD6º declara probado que el BBVA prestó un servicio de asesoramiento y recomendación personalizada, tomando en todo momento la iniciativa en la comercialización y venta de los Swaps.

En el FD7º y vinculado al anterior apartado resuelve la cuestión relativa a la carga de probar la información que el BBVA dio al cliente (inversión carga prueba).

En el FD8º declara demostrado el incumplimiento del deber de información por parte del BBVA que provocó el error en el consentimiento contractual del cliente, analizando la jurisprudencia sobre permutas financieras de tipo de interés que reconoce la obligación del BBVA de indemnizar daños y perjuicios por dicho motivo de incumplimiento de los deberes contractuales de información del art 1101 CC.

Y finalmente en el FD9º resuelve la imposición de intereses al banco desde la fecha de la presentación e la demanda y como colofón en el FD10º impone razonadamente las costas del procedimiento al banco indicando que no existe ningún tipo de duda de hecho o de derecho para imponer al BBVA las costas del procedimiento.

Ha sido de gran ayuda para este asunto el dictamen pericial del profesor D. Miguel Pérez Somalo cuya pericia fue ratificada en Sala con todas las garantías sometiéndose al interrogatorio de las partes. La Sentencia no es firme por lo que cabe interponer recurso de apelación.

La dirección jurídica ha sido tramitada por el prestigioso letrado D. JOSÉ LUIS ORTIZ MIRANDA especialista en derecho bancario, cuyo gabinete cubre la dirección jurídica de estos asuntos a nivel nacional (Tfno. 956.25.00.61).